Criterio general del MTSS · MTSS · Dirección de Asuntos Jurídicos
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Los permisos con y sin goce, las licencias que da la ley (maternidad, paternidad, adopción, lactancia, fallecimiento, matrimonio y otras) y cuáles son obligatorias para el patrono.
15 de noviembre de 2023 DAJ-AER-OFP-1315-2023
Tomando en consideración las reiteradas consultas que se presentan a diario ante las distintas instancias asesoras del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, con relación a los distintos tipos de permisos y licencias, se emite el presente criterio, que contiene los aspectos medulares que regulan los alcances y limitaciones de estas figuras en nuestro ordenamiento jurídico.
El Código de Trabajo es omiso en cuanto al tema de las licencias o permisos para el trabajador en diversos escenarios como lo son: matrimonio, muerte de un familiar, traslado de casa, entre otros. Por tal motivo, es el patrono el que debe valorar en cada caso la situación con respecto a licencias o permisos solicitados por los trabajadores que no estén regulados de manera expresa en la normativa laboral, y conceder los permisos o licencias que él mismo decida y por el tiempo que considere. Así las cosas, es el patrono el que decide si los otorga, y si son con goce de salario o sin éste.
Sin embargo, es importante indicar que, si se otorga permiso a unos trabajadores, deberá hacerse para todos igual, pues lo contrario supondría un trato discriminatorio contra las personas a quienes se les deniega el permiso o se les otorga en inferiores condiciones que a otros.
Si dichas licencias o permisos están estipuladas en un Reglamento Interno de Trabajo avalado por este Ministerio o bien, en una Convención Colectiva o cualquier otro instrumento interno de la empresa, o en casos en que el empleador haya otorgado el
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15 de noviembre de 2023 DAJ-AER-OFP-1315-2023 beneficio a sus empleados por medio de la costumbre reiterada, estará obligado a seguirlas otorgando sin tener posibilidad de eliminarlas de manera unilateral.
En relación con la licencia por maternidad, resulta importante invocar el artículo 95 del Código de Trabajo, el cual establece, en lo que interesa, lo siguiente: “Artículo 95.- La trabajadora embarazada gozará obligatoriamente de una licencia remunerada por maternidad, durante el mes anterior al parto y los tres posteriores a él. Estos tres meses también se considerarán como período mínimo de lactancia, el cual, por prescripción médica, podrá ser prorrogado para los efectos del artículo anterior. (…)
Durante la licencia, el sistema de pago de este subsidio se regirá según lo dispuesto por la Caja Costarricense de Seguro Social en su normativa sobre el "Riesgo de Maternidad", la licencia de maternidad y las licencias especiales contempladas en este artículo. El pago de esta licencia deberá computarse para los derechos laborales que se deriven del contrato de trabajo.
El monto que corresponda, según el caso, al pago de esta licencia deberá ser equivalente al salario de la trabajadora y lo cubrirán, por partes iguales, la Caja Costarricense de Seguro Social y la parte patronal. Asimismo, para no interrumpir la cotización durante ese período, la persona empleadora y la persona trabajadora deberán aportar, a la Caja Costarricense de Seguro Social, sus respectivas contribuciones sociales sobre la totalidad del salario devengado durante la licencia.
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Los derechos laborales derivados del salario y establecidos en esta ley, a cargo de la persona empleadora, deberán ser cancelados en su totalidad a la persona trabajadora. Para todos los efectos, las licencias especiales no interrumpen el contrato laboral.
El cálculo de todos los derechos laborales establecidos en esta ley a cargo de la persona empleadora se realizará sobre la base del salario que tenía la persona trabajadora antes de dicha licencia. La trabajadora embarazada adquirirá el derecho de disfrutar de la licencia remunerada, solo si presenta a la persona empleadora un certificado médico en el que conste que el parto sobrevendrá, probablemente, dentro de las cinco semanas posteriores a la fecha de expedición de este documento. Para efectos del artículo 96 de este Código, la persona empleadora acusará recibo del certificado. Los médicos que desempeñen cargo remunerado por el Estado o sus instituciones deberán expedir este certificado. (Así reformado mediante el artículo 1 de la Ley No. 10211 del 5 de mayo del 2022) (Así reformado por el artículo 1, de la Ley No.7621 del 5 de setiembre de 1996.)
Por otra parte, el Reglamento del Seguro de Salud de la Caja Costarricense del Seguro Social, en el artículo 40 al respecto establece lo siguiente: “Artículo 40.- Con motivo de la maternidad, a toda asegurada directa asalariada, se le extenderá una licencia hasta por cuatro meses, período que incluye el pre y post parto, conforme se establece en las leyes generales y especiales que se apliquen a los diferentes grupos (...)”.
De los artículos supra transcritos, se desprende claramente, que toda trabajadora embarazada, tiene derecho a una licencia por maternidad de un mes antes del parto y tres
15 de noviembre de 2023 DAJ-AER-OFP-1315-2023 meses después del parto, período que incluye a su vez, el período de lactancia. Para ello, es menester contar con el certificado médico en donde el profesional en salud indique a partir de cuándo empieza la incapacidad.
Al respecto, es importante indicar que la finalidad de esta licencia es, por un lado, otorgarle un descanso a la madre, dada su condición y, por el otro lado, garantizar una estrecha relación entre la madre y el hijo, así como propiciar la práctica de la lactancia, que como de todos es conocido, trae grandes beneficios para el desarrollo del hijo.
Es por esta misma razón, que luego de finalizada la licencia por maternidad, es decir, una vez reincorporada a su trabajo la madre, el período de lactancia puede ser prorrogado mediante prescripción médica, de conformidad con el artículo 95 supra transcrito, a fin de que la madre, ya incorporada a su trabajo, disponga de una licencia, según lo establecido por el artículo 97 del mismo cuerpo legal: “Artículo 97- Toda madre en período de lactancia deberá disponer, en los lugares donde trabaje y durante sus horas laborales, de un intervalo, al día a elegir, de:
Lo cual comunicará a la parte patronal y si es necesario podrían ponerse de acuerdo en alguna de las anteriores opciones.
Lo anterior, salvo el caso de que mediante un certificado médico se pruebe que solo necesita un intervalo menor.
15 de noviembre de 2023 DAJ-AER-OFP-1315-2023 La persona empleadora se esforzará también por procurar a la madre algún medio de descanso dentro de las posibilidades de sus labores, que deberá computarse como tiempo de trabajo efectivo, al igual que los intervalos mencionados anteriormente, para efectos de su remuneración”.
De conformidad con los aspectos que se le han expuesto, la legislación laboral costarricense le otorga a la trabajadora embarazada, el derecho a gozar de una licencia por maternidad de un mes antes y tres meses después del parto, por la cual tiene derecho a recibir el equivalente al 100% de su salario; un 50% pagado por la Caja Costarricense de Seguro Social y el otro 50% pagado por el patrono. Asimismo, finalizados los tres meses de licencia post parto, se puede extender el periodo de lactancia de conformidad con lo establecido en el artículo 97 del Código de Trabajo, por una hora diaria, en caso de que la trabajadora labore una jornada ordinaria de 8 horas diarias, misma que deberá ser remunerada por el patrono. En caso de que la trabajadora labore una jornada disminuida, se aplicará la proporcionalidad para determinar cuánto tiempo le corresponde disfrutar de lactancia, esto de conformidad con el voto número 9251-2008 de las 9:46 horas del 4 de junio de 2008 de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, que establece, en lo que interesa, lo siguiente: “Este Tribunal ha reconocido que el único interés que pueden tener este tipo de casos para la jurisdicción constitucional consiste en que la Administración hubiera acordado no reconocer el derecho a la hora de lactancia de la recurrente, o si el horario establecido hubiera sido irracional, arbitrario o violatorio de los derechos y garantías constitucionales de la interesada.
Siendo así se tiene por acreditado que no se le ha negado a la amparada el derecho a la lactancia para su hijo, sino que, en virtud de que su jornada es de medio tiempo se le ha concedido media hora dentro de su jornada laboral por
15 de noviembre de 2023 DAJ-AER-OFP-1315-2023 lo que la Sala estima que no se ha violado derecho fundamental alguno en su perjuicio.” (El resaltado no corresponde al original).
En el contexto de la legislación laboral de nuestro país, la reforma al Código de Trabajo citada, con el ánimo de combatir la discriminación laboral contra las mujeres en condición de maternidad, y se promulgó la Ley N°10211 “REFORMA DE LOS ARTÍCULOS 94, 94 BIS, 95, 96, 97 Y 100, Y ADICIÓN DE UN INCISO K) AL ARTÍCULO 70 DE LA LEY 2, CÓDIGO DE TRABAJO, DE 27 DE AGOSTO DE 1943, PARA COMBATIR LA DISCRIMINACIÓN
LABORAL
CONTRA
LAS
MUJERES
EN
CONDICIÓN
DE
MATERNIDAD”.
Esta ley procura fortalecer la legislación vigente, para luchar contra la discriminación laboral que enfrentan las mujeres embarazadas o en período de lactancia y mejorar el bienestar de los niños. Dispone esta ley, con respecto a la licencia para asistir a citas médicas del menor, la modificación del artículo 94 del Código de Trabajo de la siguiente manera: “Artículo 94.- (…) Una vez transcurrido el plazo de la licencia, la persona empleadora deberá brindar permiso con goce de salario para asistir a servicios médicos, tanto del niño o la niña recién nacido, como de la madre o persona encargada, así como para el retiro de constancias de lactancia en los centros de salud.” (Lo subrayado no es del original)
Se desprende de la norma reformada y en específico lo destacado que, se está refiriendo a una fase posterior al parto y en la que, la criatura nacida tiene una edad igual o mayor al plazo de los tres meses que indica la licencia post parto, los permisos con goce de salario
15 de noviembre de 2023 DAJ-AER-OFP-1315-2023 que se establecen son para hacerlos efectivos cuando ya la licencia se disfrutó, la norma procura tutelar que, es un periodo en el cual, tanto la madre trabajadora como el neonato requieren cuidados específicos, que sobrevienen en una mayor protección en términos médicos y económicos, garantizándole los derechos de las madres trabajadoras en general y de los lactantes en particular, en procura de una adecuada asistencia hospitalaria, que como se reitera, es una vez superada la licencia.
Ahora bien, al referirse la norma: “tanto del niño o niña recién nacido”, hace alusión al niño o niña como sujeto y, no propiamente alude a un dato etario de este niño o niña; esto por cuanto el artículo indica “Una vez transcurrido el plazo de la licencia (…)” es decir, después de los tres meses post parto, aquí ya el niño o niña supera la edad de recién nacido.
Para que quede más clara esta interpretación, también es oportuno comentar que, los permisos con goce de salario resultan efectivos cuando el empleador los otorga después de la licencia, porque cuando la madre trabajadora está en licencia de periodo post parto de tres meses, no requiere que el empleador le brinde permisos, ella no está laborando, está en licencia y puede acudir a la atención médica en cualquier momento sin ocupar un permiso por parte del empleador; los permisos con goce de salario, son requeridos mientras la trabajadora se encuentra laborando, después de la licencia aun cuando el niño o niña ya no es un recién nacido(a).
Con esto queremos decir que, a nuestra consideración, el concepto mal utilizado por los legisladores de “recién nacido” es trascendido por el hecho de que la intención es la de garantizar la atención médica de los niños(as), otorgando a la madre o persona encargada el permiso con goce de salario.
El artículo 94 en su párrafo final no establece un tiempo máximo en que el patrono está obligado a otorgar esos permisos con goce de salario, por lo que esta Dirección ha
15 de noviembre de 2023 DAJ-AER-OFP-1315-2023 considerado conveniente acudir a la aplicación analógica de lo dispuesto por la Ley N°7430 Ley de Fomento de la Lactancia Materna en relación con el período máximo de lactancia, para considerar lo siguiente:
Partiendo del hecho que, la edad del niño o niña lactante coincide con el tiempo en que, desde que nacen requieren de una atención médica periódica, mediante la cual se revisa, el peso, el tamaño, el crecimiento, la alimentación, la vacunación, entre otros aspectos médicos, se justifica la necesidad de los permisos con goce de salario para dicha atención médica.
En este sentido, el plazo para el otorgamiento de los permisos para las citas de atención médica para las madres y los niños y niñas, desde su nacimiento, a nuestro criterio, debería extenderse de forma igual y paralela al tiempo de lactancia, es decir, al menos en los 12 primeros meses del niño o niña, prorrogable mientras su atención se justifique de acuerdo con el criterio médico.
La licencia por adopción es parte de las licencias especiales que fueron introducidas al Código de Trabajo como parte de la reforma mencionada en el apartado anterior. El artículo 95 establece lo siguiente en cuanto a dicha licencia: “Artículo 95.- (…)
15 de noviembre de 2023 DAJ-AER-OFP-1315-2023 tres meses, divisible entre las personas adoptantes de común acuerdo, la cual podrá tomarse de forma simultánea o alterna, según decisión de las partes. En estos casos de adopción, de acuerdo con los parámetros establecidos en el Código de Familia y regulación conexa, la licencia se iniciará el día inmediato siguiente a la fecha en que sea entregada la persona menor de edad. Para gozar de la licencia, la persona adoptante deberá presentar una certificación, extendida por el Patronato Nacional de la Infancia, el juzgado de familia correspondiente, o el notario público en su caso, en la que consten los trámites de adopción y su resolución favorable.”
Así las cosas, queda claro que la licencia por adopción es de tres meses, la misma inicia al día siguiente de la entrega del menor. Si es adopción en conjunto, los tres meses de licencia serán divisibles entre los adoptantes, quienes podrán optar por disfrutar la licencia de manera simultánea o bien, de forma alterna. Cuando se trata de adopción en conjunto de matrimonios homoparentales, no debe hacerse distinción alguna con respecto a matrimonios heterosexuales, le asisten los mismos derechos con respecto al disfrute de la licencia.
SOBRE LA LICENCIA DE PATERNIDAD La doctrina ha definido la licencia por paternidad como “una figura jurídica la cual consiste en otorgar al trabajador, el permiso para no asistir a su trabajo durante el lapso de tiempo que determine la ley que la crea, con el objetivo que el trabajador pueda compartir con su hijo o hija recién nacido durante sus primeros días de vida.”1
El artículo 95 del Código de Trabajo establece una licencia de paternidad de dos días por semana durante las primeras cuatro semanas a partir del nacimiento de su hijo o hija.
CASTRO Conejo. La Licencia por Paternidad. Centro de Información Jurídica en Línea CIJUL
15 de noviembre de 2023 DAJ-AER-OFP-1315-2023 “Artículo 95- (…) Se otorgará licencia especial en los siguientes supuestos: (…)
Al igual que en la licencia de maternidad, para poder disfrutar de las licencias especiales se debe presentar al patrono la certificación correspondiente, expedida por la CCSS. La cual se va a obtener, realizando el procedimiento establecido en el oficio GM-CCEI-0281-20222022 emitido por la CCSS, que establece: “Licencia de Paternidad: a. Dada la imposibilidad material de verificar que el solicitante es el padre “biológico” del menor, el otorgamiento se realizará, hasta nuevo aviso, al padre que se encuentre registrado como tal, ante el Tribunal Supremo de Elecciones, información que debe ser verificada.
Para realizar el trámite, el interesado deberá presentar solicitud formal por escrito y bajo fe de juramento, indicando ser el padre biológico del menor y las fechas en que
15 de noviembre de 2023 DAJ-AER-OFP-1315-2023 hará uso de dicha licencia (dos días por semana durante las primeras cuatro semanas a partir del nacimiento del menor)”.
Esta licencia resulta una obligación del patrono, quien debe concederla, a fin de que el padre pueda compartir con su hijo o hija recién nacido y contribuir con su cuidado dentro de los parámetros de dicha licencia.
En caso de incumplimiento, la parte patronal incurriría en una falta grave al contrato laboral, debiendo además retribuir al trabajador en todos los extremos laborales que correspondan según la ley, así como agregar a la indemnización la suma de seis salarios.
Es importante resaltar que, en el caso de matrimonios homoparentales, específicamente en el caso de un matrimonio entre dos mujeres, en el que se dé el nacimiento de un hijo por inseminación artificial, la madre no gestante tendrá derecho a una licencia especial, que se equiparará a la licencia de paternidad. Esto de conformidad con el documento denominado “Para entender el Fallo OC 24/17 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos y su efecto sobre los procedimientos registrales en Costa Rica”, elaborado por el Instituto de Formación y Estudios en Democracia (IFED) del Tribunal Supremo de Elecciones, del cual se destaca lo siguiente: “En el caso particular, el criterio administrativo por aplicar será que cuando exista un matrimonio celebrado entre dos mujeres y una de ellas dé a luz, automáticamente se aplicará la presunción contenida en el Código de Familia y se le asignará a la persona recién nacida una comaternidad, es decir, tendrá como filiación los dos primeros apellidos de sus madres. Este aspecto es un efecto directo de la habilitación del matrimonio entre personas del mismo sexo, ya que el ordinal 69 del Código de Familia establece que se presumirán habidos
15 de noviembre de 2023 DAJ-AER-OFP-1315-2023 dentro del matrimonio los hijos de estas, según los parámetros indicados en dicha normativa.”
Sobre el pago de las licencias, rige lo establecido en el artículo 95, ya desarrollado anteriormente, en el apartado de la licencia por maternidad y lactancia.
El artículo 95 del Código de Trabajo ya citado estipula al respecto lo siguiente: “Artículo 95.- (…)
Se otorgará licencia especial en los siguientes supuestos: (…)
15 de noviembre de 2023 DAJ-AER-OFP-1315-2023 El padre biológico o la persona que asuma la responsabilidad del menor ante el fallecimiento de su madre durante el periodo de licencia de maternidad, tendrá derecho a que se le otorgue el periodo restante de dicha licencia.
Para dudas adicionales sobre la temática, cálculos y demás derechos laborales, se informa sobre el servicio de asesoría laboral que tiene habilitado el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, a través de salas virtuales de atención, ingresando a un chat en tiempo real. Se detallan las salas según temática y los horarios de atención:
El ingreso a dichas salas de chat, se encuentra habilitado en la página web del Ministerio a saber: www.mtss.go.cr, en la parte inferior derecha se observa una figura de chat de color azul que dice “salas de atención chat”, o bien a través del siguiente enlace:
15 de noviembre de 2023 DAJ-AER-OFP-1315-2023 https://sistemas.mtss.go.cr/sial/chat.salaschats.aspx
Cordialmente, Digitally signed by ANA LUCIA CORDERO RAMIREZ (FIRMA) Date: 2023.11.15 10:40:34 -06:00 Reason:
Digitally signed by ANITA SOLEDAD MATA FALCO (FIRMA) Date: 2023.11.15 10:12:52 06:00 Reason:
Anita Mata Falcó
Ana Lucía Cordero Ramírez
Asesora
Jefe
Departamento de Asesoría Externa y Reglamentación Dirección de Asuntos Jurídicos
C. Archivo