Criterio general del MTSS · MTSS · Dirección de Asuntos Jurídicos
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La modalidad de teletrabajo: acuerdo, equipo, gastos, jornada, derecho a la desconexión. Sustituye al DAJ-AER-OFP-837-2023.
11 de marzo de 2024 OFP-MTSS-DAJ-AER-306-2024
CRITERIO GENERAL SOBRE LA MODALIDAD DE TRABAJO DENOMINADA TELETRABAJO (PRONUNCIAMIENTO SUSTITUYE Y DEJA SIN EFECTO EL CRITERIO GENERAL NÚMERO DAJ-AER-OFP-837-2023 DEL 03 DE AGOSTO DE 2023.
Tomando en consideración las constantes consultas que se presentan a diario ante las distintas instancias asesoras del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, con relación a la modalidad de trabajo conocida como TELETRABAJO, se emite pronunciamiento que contiene los aspectos medulares que tutelan el teletrabajo en nuestro ordenamiento jurídico laboral, de conformidad con la Ley para regular el Teletrabajo N° 9738 la cual rige desde el 10 de octubre del 2019 y su respectivo Reglamento según el Decreto Ejecutivo N° 42083MP-MTSS-MIDEPLAN-MICITT, cuyo objeto es promover, implementar y regular el teletrabajo “como un instrumento para la generación de empleo y modernización de las organizaciones públicas y privadas, a través de la utilización de tecnologías de la información y comunicación.”1. Se aclara que el presente pronunciamiento sustituye y deja sin efecto el criterio general número DAJ-AER-OFP-837-2023 del 03 de agosto de 2023.
El teletrabajo es una modalidad de prestación de servicios de carácter no presencial, en virtud de la cual un trabajador puede desarrollar, en parte o totalmente, su jornada laboral,
1 Artículo 1, Ley para Regular el Teletrabajo (N° 9738),
Central Telefónica: 2542-0000 | Teléfono: 2542-5732 WWW.MTSS.GO.CR
mediante el uso de medios telemáticos, desde su propio domicilio u otro lugar habilitado al efecto, siempre que las necesidades y la naturaleza del servicio lo permitan2.
El Teletrabajo es una forma de trabajo a distancia que utiliza las tecnologías de la información y de las comunicaciones (por sus siglas TICs). Se considera teletrabajo toda forma de trabajo que no requiera la presencia del empleado en el centro productivo, es decir, en la oficina o planta de la empresa. La mediación de la tecnología es otra de las características centrales del teletrabajo, ya que para su realización debemos contar con elementos telemáticos, ya sea computadora, teléfono o cualquier otra de las denominadas TICs (Tecnologías de la información y la comunicación).3
Finalmente, la Organización Internacional del Trabajo, citada por el autor Ugarte Cataldo, define al teletrabajo como “aquel efectuado en un lugar distante de la oficina central o del centro de producción e implica una nueva tecnología que permite la separación y facilita la comunicación.”4 “Lo importante según esta definición, es que el trabajo se realice fuera del centro de labores (elemento geográfico) con la utilización intensiva de determinada tecnología, sea informática o de telecomunicaciones, como pueden ser redes computacionales, teléfono, fax, correo electrónico, videoconferencias, por citar algunos ejemplos (elemento cualitativo)”5.
2 Definición adecuada para efectos de evacuar la presente consulta, tomada de la página de Internet de Gobierno Digital: www.gobiernofacil.go.cr. 3 Tomado de http://www.uaca.ac.cr/bv/docs/teletrabajo.pdf 4 UGARTE CATALDO, José Luis, El Nuevo Derecho del Trabajo, Editorial Universitaria S.A., Santiago, Chile, 2004, pág. 150. 5 Ibid, op.cit., pp. 150-151.
Las anteriores definiciones resultan de interés, pues nos permiten tener claro el término teletrabajo (y sus conjugaciones), cuando nos referimos a éste.
Como se puede ver, el teletrabajo se ajusta a la modernidad de las tecnologías informáticas y comunicación, pues requerirá del uso de éstas para teletrabajar. Esto implica, a su vez, que la empresa que utilice esta modalidad de prestación de servicios deberá asegurarse que el trabajador cuenta con esas facilidades tecnológicas, y si no, deberá dotarlo de éstas.
En nuestro país existe la Ley para regular el Teletrabajo N° 9738 la cual rige desde el 10 de octubre del 2019 y su respectivo Reglamento según el Decreto Ejecutivo N° 42083-MPMTSS-MIDEPLAN-MICITT.
Dicha normativa, es de aplicación tanto para el sector público como para el privado, siendo una de sus características principales (que más delante se desarrollará) la voluntariedad de las partes, esto se destaca en el numeral 2 de la Ley de cita, al respecto señala, “el teletrabajo es voluntario tanto para la persona teletrabajadora como para la persona empleadora y se regirá en sus detalles por el acuerdo entre las partes, observando plenamente las disposiciones de la Ley N.º 2, Código de Trabajo, de 27 de agosto de 1943, los instrumentos jurídicos de protección a los derechos humanos y los instrumentos jurídicos internacionales de protección de los derechos laborales y demás legislación laboral” (el resaltado no es del original).
Desde la óptica normativa, su concepto lo encontramos en el artículo 3 inciso a) de la Ley:
“ARTÍCULO 3- Definiciones
Como se desprende de esa definición, el teletrabajo es una modalidad alterna al trabajo tradicional.
De igual manera, se debe tener presente que, un puesto teletrabajable es todo aquel puesto de trabajo susceptible a desempeñarse a través de la modalidad del teletrabajo, conforme lo dispone el inciso d) del artículo 2 del Reglamento para Regular el Teletrabajo.6
Asimismo, es importante mencionar las siguientes diferencias entre lo que es y no es Teletrabajo.
“Artículo 2. Definiciones. Para los efectos del presente Decreto Ejecutivo, y la implementación de la Ley para Regular el Teletrabajo, se entenderá por: (…) d) Puesto teletrabajable: puesto de trabajo susceptible a desempeñarse a través de la modalidad del teletrabajo.”
Llevar el trabajo a la casa para entregar luego un resultado establecido sin que
medie la tecnología.
Una profesión determinada, o un tipo de puesto, o un centro de llamadas.
Dejar de hacer las actividades por las cuales existe el puesto.
Al revisar la normativa antes indicada, debe de quedarnos claro que el teletrabajo es voluntario tanto para la persona teletrabajadora como para la persona empleadora; no se observa una condición de obligatoriedad para ninguna de las dos partes, este aspecto lo desarrollaremos más adelante.
Además, siendo que, el teletrabajo es una modalidad de trabajo, “modificará única y exclusivamente la organización y la forma en que se efectúa el trabajo, sin afectar las condiciones de la relación laboral de la persona teletrabajadora, quien mantiene los mismos beneficios y obligaciones de aquellos que desarrollen funciones equiparables con las de la
persona teletrabajadora en las instalaciones físicas de la persona empleadora”7, por lo que cuando las partes pacten aplicar esa modalidad necesariamente tendrán que,
“suscribir
un contrato de teletrabajo, el cual se sujete a esta ley y a las demás disposiciones que norman el empleo en Costa Rica. En este deberán especificarse, de forma clara, las condiciones en que se ejecutarán las labores, las obligaciones, los derechos y las responsabilidades que deben asumir las partes. En caso de que exista una relación laboral regulada por un contrato previamente suscrito, lo que procede es realizar una adenda a este con las condiciones previstas en la presente ley”8 (el resaltado no es del original), dicha exigencia también se incluye en el artículo 49 del Reglamento a la Ley.
Nótese cómo, de acuerdo con esa norma, el contrato de teletrabajo o la adenda (en caso de que no existiera un contrato de trabajo que no contemplara la modalidad de teletrabajo), es necesaria, únicamente para que las partes puedan empezar a utilizar la modalidad de teletrabajo, pero no para interpretar que con ello se están obligando las partes a mantener permanentemente las condiciones de teletrabajo.
Artículo 6, Ley para Regular el Teletrabajo (N° 9738).
Artículo 7, Ley para Regular el Teletrabajo (N° 9738). “Artículo 4. Ingreso a la modalidad del teletrabajo. Toda persona trabajadora, incluida la que tiene personal a cargo, que se vaya a desempeñar bajo la modalidad de teletrabajo, deberá suscribir con la parte empleadora un contrato escrito o adenda de teletrabajo.”
Teletrabajo Domiciliario: Corresponde a aquellos trabajadores que ejecutan sus actividades laborales desde su domicilio.
Teletrabajo Móvil: Corresponde a aquellos trabajadores que realizan sus funciones de manera itinerante, ya sea en el campo o con traslados constantes, con ayuda del uso de equipos móviles que sean fácilmente utilizables y transportables.
Teletrabajo en Telecentros: Es un espacio físico, acondicionado para facilitar la práctica del teletrabajo y el desarrollo social por medio del uso de las tecnologías de la información y la comunicación y con las condiciones idóneas permitidas para que las personas puedan llevar a cabo sus actividades.
Teletrabajo en la jornada completa: durante la jornada laboral completa
Teletrabajo parcial o mixto: la jornada laboral se realiza unos días en la
empresa y otros días en teletrabajo.
Teletrabajo estacional: se realiza teletrabajo por una situación de
contingencia. Si esta situación de contingencia no está dentro de la jornada laboral pactada corresponde a horas extra.
Para aplicar el teletrabajo en las empresas privadas y bajo el concepto de Teletrabajo en relación de dependencia, hay 7 elementos clave que deben ser tomados en cuenta:
Clima laboral y desarrollo del Talento Humano en ambientes virtuales: el teletrabajo supone la articulación de una serie de factores para promover ambientes de satisfacción y desarrollo laboral. Se debe incentivar espacios de encuentro y esparcimiento entre las personas teletrabajadoras y las personas que trabajan de forma presencial en la empresa, con el fin de evitar el aislamiento.
Cono se adelantó previamente, la modalidad de Teletrabajo, es caracterizada por el elemento de voluntariedad de las partes, mismo que inicialmente se encuentra mencionado expresamente en el párrafo segundo del artículo 2 de la Ley para Regular el Teletrabajo, en el que se dispone: “El teletrabajo es voluntario tanto para la persona teletrabajadora como para la persona empleadora y se regirá en sus detalles por el acuerdo entre las partes, observando plenamente las disposiciones de la Ley N.º 2, Código de Trabajo, de 27 de agosto de 1943, los instrumentos jurídicos de protección a los derechos humanos
y los instrumentos jurídicos internacionales de protección de los derechos laborales y demás legislación laboral. Puede ser acordado desde el principio de la relación laboral o posteriormente. Únicamente quien lo acuerde posteriormente puede solicitar la revocatoria sin que ello implique perjuicio o ruptura de la relación laboral bajo las condiciones que se establecen en esta ley, dicha solicitud deberá plantearse con al menos diez días naturales de anticipación, siempre y cuando sea justificado y siga un procedimiento elaborado al efecto por cada centro de trabajo.” El resaltado no corresponde al original.
De la cita supra, es importante que tenga claro los efectos de la revocación de la modalidad de teletrabajo y en este sentido, de acuerdo con las características del Teletrabajo, la modalidad puede acordarse entre trabajador y empleador de diversas formas:
Cabe insistir, que en todos esos supuestos en que se pueda estar aplicando el teletrabajo, estaría siempre presente la voluntariedad ya explicada y de conformidad con lo dispuesto en el supra citado artículo 2, en los casos en que la modalidad de teletrabajo se implementa con posterioridad al inicio de la relación laboral, las partes pueden acordar las condiciones en que se va a llevar a cabo el mismo y durante el tiempo que esta modalidad se mantenga, pudiendo revocarse por regla general, como lo indica la norma supra, no solo la modalidad de teletrabajo, sino también las condiciones establecidas para la misma.
En este sentido, bastaría con el comunicado de una de las partes para poner fin a la modalidad de teletrabajo para la empresa o determinado colaborador. “dicha revocatoria deberá plantearse con al menos diez días naturales de anticipación y aplica únicamente cuando la modalidad de teletrabajo haya sido acordada con posterioridad al inicio de la relación laboral”10.
Lo anterior se complementa con lo estipulado en el artículo 7 del Reglamento a la Ley: “Artículo 7. Revocatoria de la modalidad de teletrabajo. Cuando una persona empleadora desee revocar la modalidad ele teletrabajo otorgada a una persona trabajadora con posterioridad al inicio de la relación laboral, la decisión no debe implicar perjuicio o ruptura de la relación laboral, ni debe obedecer a prácticas discriminatorias o represalias.
Artículo 6, inciso e), Ley para Regular el Teletrabajo (N° 9738)
La revocatoria deberá comunicarse a la persona teletrabajadora en el plazo de ley, al menos por escrito y debe detallar los motivos debidamente razonables y proporcionales en los que se respalda la decisión con fundamento en las políticas y los lineamientos emitidos al efecto por cada centro de trabajo” Ahora bien, “En los casos en que la modalidad de teletrabajo sea una condición acordada desde el inicio de la relación laboral, la persona teletrabajadora no podrá exigir posteriormente realizar su trabajo en las instalaciones físicas de la persona empleadora, a no ser que las partes de común acuerdo modifiquen lo inicialmente pactado.”11 La negrita no corresponde al original.
Como se puede observar, esta última regulación es una excepción a la regla, pues cuando el teletrabajo es acordado desde el inicio de la relación laboral, el trabajador no podrá revocar el teletrabajo, si su patrono no accede de forma voluntaria.
LAS
OBLIGACIONES
Y
POTESTADES
DE
LA
PERSONA
Resulta necesario iniciar este tema, partiendo de lo que debe comprenderse por persona Empleadora, que es aquella persona física o jurídica, de carácter privado o público, que emplea los servicios de una o más personas, por medio de un contrato de trabajo.
Artículo 6, inciso g), Ley para Regular el Trabajo (N° 9738)
El Código de Trabajo en este sentido define a la persona empleadora o Patrono de la forma siguiente: “ARTICULO 2º.- Patrono es toda persona física o jurídica, particular o de Derecho Público, que emplea los servicios de otra u otras, en virtud de un contrato de trabajo, expreso o implícito, verbal o escrito, individual o colectivo.”
De esta definición, se derivan las potestades y obligaciones que en forma general debe tener todo Patrono. En relación con las potestades, éstas se originan en el elemento subordinador que distingue el contrato de trabajo de contratos de otra naturaleza jurídica.
Esa subordinación jurídica se traduce en el estado de dependencia real producido por el derecho del empleador de dirigir y dar órdenes, y la correlativa obligación del empleado de obedecerlas.
Con respecto a las obligaciones del Patrono, pueden citarse las obligaciones generales que dispone el artículo 69 del mismo cuerpo legal entre las que se puede destacar, de importancia para el presente estudio, la siguiente: “…d. Dar oportunamente a los trabajadores los útiles, instrumentos y materiales necesarios para ejecutar el trabajo convenido, debiendo suministrarlos de buena calidad y reponerles tan luego como dejen de ser eficientes, siempre que el patrono haya consentido en que aquéllos no usen herramienta propia”
Asimismo resulta de interés analizar las obligaciones enumeradas en el inciso d) del artículo 69, a la luz de lo dispuesto en el artículo 8 de la Ley para regular el Teletrabajo, en la que se establece:
“ARTÍCULO 8- Obligaciones de las personas empleadoras. Sin perjuicio de las demás obligaciones que acuerden las partes en el contrato o adenda de teletrabajo, serán obligaciones para las personas empleadoras las siguientes:
Con independencia de la propiedad de la herramienta informática, la persona teletrabajadora deberá guardar confidencialidad respecto a la información propiedad de la persona empleadora, o bien, a los datos que tenga acceso como consecuencia de la relación laboral.
1- La persona teletrabajadora no reciba las herramientas o los programas necesarios para realizar las labores o no se le delegue trabajo o insumos.
2- El equipo se dañe y la persona teletrabajadora lo haya reportado en un plazo no mayor a veinticuatro horas.
3- Los sistemas operativos o las tecnologías de la empresa no le permitan a la persona teletrabajadora realizar sus funciones y esta situación sea debidamente reportada en un plazo no mayor a veinticuatro horas.
Lo estipulado en este artículo podrá ser variado en el contrato o adenda de teletrabajo por un mutuo acuerdo entre las partes, siempre y cuando los cambios no sean en perjuicio de las personas trabajadoras, respecto a los derechos y las garantías mínimas reconocidas en este artículo, ni contravengan los derechos contenidos en la Ley N.º 2, Código de Trabajo, de 27 de agosto de 1943, y demás legislación laboral, ni varíen lo relacionado con derechos irrenunciables.”
A los efectos de analizar este artículo en relación con el principio de autonomía de la voluntad citado, resulta de importancia analizar dicho concepto. “El principio de autonomía de la voluntad, o libertad contractual, consiste en el poder que la ley reconoce a los particulares para reglamentar por sí mismos (libremente y sin intervención de la ley) el contenido y modalidades de las obligaciones que se imponen contractualmente. Es así como en materia de contratos, la mayor parte de las normas son de carácter supletorio o dispositivo y no imperativas….
Fracesco Messineo se refiere a varias acepciones del principio de autonomía de la voluntad o libertad contractual de acuerdo con las cuales dicho principio implica que:
otra el
contenido de las obligaciones que lo conforman, pues el contrato debe ser fruto de un acuerdo previo entre las partes;
Obtenido del Informe de Investigación CIJUL. Las limitaciones a la autonomía de la Voluntad. http//cijulenlinea.ucr.ac.cr/condición.htm
Aclarado el concepto de la autonomía de la voluntad, se analiza ahora lo que son las obligaciones dispuestas por el artículo 8 supra transcrito de la Ley para Regular el Teletrabajo.
Tanto el inciso d. del artículo 69 del Código de Trabajo como el artículo 8 de la Ley en estudio, son coincidentes en que dentro de un contrato de trabajo, el patrono está obligado a proveer a sus trabajadores, las herramientas necesarias para llevar a cabo el trabajo, siendo este incluso, uno de los indicios que la jurisprudencia ha analizado para determinar si se está en presencia de una relación laboral o no; pero además, en ambas normas también se consigna la posibilidad de que los trabajadores utilicen de forma voluntaria y en acuerdo con sus patronos, sus propias herramientas, por lo que en este sentido no se encuentra diferencia alguna entre una relación laboral presencial y una de teletrabajo.
Específicamente en lo que se refiere al valor de la energía, el inciso a) del artículo 8 de la Ley No. 9738, expresamente establece como una obligación para el patrono (teleempleador) el proveer y garantizar el valor de la energía, entendiendo ésta como la electricidad.
Para establecer el costo de la electricidad, establece la norma que, se
determinará con la forma de medición que acuerden las partes.
Es criterio de esta Dirección que, para determinar el valor de la energía, pueden tomarse como parámetro de referencia, las horas que la persona teletrabajadora labora y por tanto el consumo de energía eléctrica, en relación con el monto total del recibo que debe cancelar el trabajador. Asimismo, podría contemplar otros aspectos como la cantidad de personas dentro del núcleo familiar que consumen electricidad, sea para estudiar o trabajar, entre otros. No obstante, las partes pueden disponer cualquier otra forma de medición que consideren justa y oportuna.
Sobre este aspecto de la medición conviene aclarar que, si bien es cierto, el texto de la norma, tal y como fue publicada, expresa “el valor de la energía determinado según la forma de mediación posible y acordada entre las partes”, según la revisión que se hizo del expediente N° 21.141, mediante el cual se tramitó la Ley No. 9738, se encuentra que en los textos originales, e incluso en el Dictamen Unánime Afirmativo del Proyecto, el texto consigna la palabra “medición”, no mediación, el cual no resulta coherente con la norma completa, ya que se está haciendo alusión a la forma de establecer entre las partes, la forma en cómo se va a medir el costo de la energía, por lo que debe quedar claro que por un error de impresión, se cambia la palabra medición por mediación, siendo la correcta, la primera.
En este sentido, y volviendo al tema del pago de la energía como una obligación de la persona empleadora, considera esta asesoría que el artículo 8 citado, no deja cabida para interpretar que el pago de este concepto pueda ser obviado en aplicación del principio de autonomía de la voluntad de las partes y ser suplido por un acuerdo entre partes para que este sea asumido por el trabajador.
Al respecto, véase lo dispuesto en el último párrafo del artículo 8, que claramente dice: “Lo estipulado en este artículo podrá ser variado en el contrato o adenda de teletrabajo por un mutuo acuerdo entre las partes, siempre y cuando los cambios no sean en perjuicio de las personas trabajadoras, respecto a los derechos y las garantías mínimas reconocidas en este artículo, ni contravengan los derechos contenidos en la Ley N.º 2, Código de Trabajo, de 27 de agosto de 1943, y demás legislación laboral, ni varíen lo relacionado con derechos irrenunciables”.(el destacado no es del original)
De esta forma, lo dispuesto en el artículo 8 in fine vendría a constituir una norma de corte imperativo, que limita la autonomía de la voluntad de las partes en lo que se refiere a
modificar por mutuo acuerdo las obligaciones de la persona tele-empleadora establecidas en ese mismo numeral.
Lo anterior, dado que uno de los derechos mínimos establecidos en ese numeral para el trabajador, es precisamente el pago del valor de la energía por parte de su empleador, derecho que nace precisamente de la obligación ahí estipulada.
Es así como, si desde el inicio el patrono contrata al trabajador en la modalidad de teletrabajo de forma permanente, en el contrato de trabajo deberán establecerse todas esas condiciones, sobre cómo se llevarán a cabo las labores, así como también la determinación correspondiente a las herramientas de trabajo, la forma en cómo se va a cubrir el costo de energía y viáticos (si corresponden), como lo indica la norma.
Con respecto a este tema de la energía eléctrica, se debe tener claro, en el contrato o adenda donde se pacta la modalidad de teletrabajo, se debe de establecer una forma de medición para el reconocimiento del valor de la energía que consume durante su jornada de trabajo.
Ahora bien, en relación con el pago de viáticos, acudimos al concepto general de viático, para ello, el Diccionario Usual del Poder Judicial de nuestro país, define viático como: “Subvención dineraria que se entrega a quien realiza un trabajo o comisión fuera de su domicilio o lugar de trabajo. || Honorario, estipendio o subvención que se da, por día o por el tiempo que se emplee, para la ejecución de una labor o encargo.” Asimismo, “Por viáticos se entiende, generalmente, el importe de los gastos que el empleado o funcionario tiene que efectuar en ocasión de los traslados que le son ordenados
por el principal; gastos de movilidad que comprenden los destinados al transporte, a la comida, al hotel, además de los otros marginales como los de comunicaciones telefónicas y telegráficas, etc.”13
El concepto de viático aplicado a una relación de trabajo que se realiza en las instalaciones destinadas por el patrono (centro de trabajo), se da cuando el trabajador debe salir del centro de trabajo a realizar funciones propias de puesto de trabajo, lo cual le puede generar gastos de alimentación, hospedaje, gastos en llamadas telefónicas entre otros.
Sin embargo, estos aspectos pueden ser variados de común acuerdo entre las partes, siempre y cuando no sean ilegales o bien no afecten un derecho irrenunciable.
Al valorar el reconocimiento de “viáticos” en la modalidad de teletrabajo, debemos pensar en supuestos que generen gastos al trabajador que deban ser sufragados por el empleador, ante esta panorama, un gasto que puede generar el teletrabajo aparte del gasto eléctrico, es la contratación del servicio de internet que debe realizar el trabajador cuando las labores asignadas así lo ameriten, ya sea que deba contratar el servicio de internet pues no lo tenía antes de teletrabajar o bien aumentar la velocidad que tenía contratada para poder laborar de manera eficiente.
Esto nos lleva a considerar que, al establecer el artículo 8 de la Ley para Regular el Teletrabajo la obligación del empleador de pagar viáticos al trabajador, uno de estos es el gasto de internet cuando así lo requiera el puesto de trabajo y el trabajador demuestre que efectivamente le está generando un gasto que no tenía antes de teletrabajar.
Desveali, Mario “El Derecho del Trabajo”, Argentina, Edit. Astrea, Tomo Y, pag. 324).
Sobre la manera de pagar el servicio de internet, la norma no establece una formula o regla, por lo que las partes podrán fijarla de común acuerdo según lo consideren adecuado.
En la modalidad de teletrabajo podrían surgir otros rubros a reconocer por concepto de viáticos, pero esto dependerá de las funciones que deba realizar el trabajador, sólo por citar un ejemplo, cabe la posibilidad de que existan teletrabajadores que dentro de sus funciones requieran salir de su casa de habitación a realizar diligencias propias de su cargo y esto le genere gastos de transporte, alimentación, hospedaje, etc., de ser así el patrono también tendrá la obligación de pagarle esos viáticos.
Lo cierto es que, el patrono está en la obligación de reconocer el pago de viáticos de conformidad con el artículo 8 de la Ley 9738, y la variedad de montos a reconocer por concepto de viáticos dependerá de que las labores asignadas en teletrabajo, así lo ameriten y justifiquen; probablemente por este motivo es que la norma no tiene una lista taxativa de viáticos, sino que lo establece como una obligación general cuando así se justifique en la relación laboral. •
De acuerdo con las definiciones de varios laboralistas, debe entenderse por reembolso de gastos, únicamente aquellas erogaciones en que incurre un trabajador con motivo del cumplimiento de sus funciones en la empresa, generando que el mismo se convierta en una cancelación de gastos que el trabajador asumió, con ocasión de las funciones desempeñadas. Para ello y a los efectos de que ese concepto no sea desvirtuado, se han establecido las siguientes características:
a.
Que no aumentan el patrimonio del trabajador
b.
Que no se trate de sumas fijas que periódica e invariablemente se entregan
al trabajador.
c.
Que su otorgamiento se confronte y liquide correctamente con los
comprobantes de los gastos incurridos
d.
Que estén estrictamente relacionados con el negocio de la Empresa.
e.
Que los montos otorgados por este concepto no sean considerados
excesivos ni improcedentes •
Se puede definir como “aquella remuneración que el trabajador percibe en virtud de la relación laboral y que se considera hecha efectiva mediante la entrega de materiales y objetos, en cantidad determinada, y que no consisten en dinero, pudiendo consistir, igualmente, en la concesión de beneficios o ventajas determinados y que en ocasiones se reputa además como destinado a satisfacer total o parcialmente un consumo que, de no existir, el trabajador sólo hubiera podido procurarse a sus propias expensas”14.
Corte Suprema de Justicia- (1990) Ponencias y conclusiones de las II jornadas de integración académica en el derecho laboral: el daño moral y el salario en especie en el derecho del trabajo costarricense. Talleres del Mundo Gráfico S.A. San José. Costa Rica. Vado Blando M. EL SALARIO EN ESPECIE. Pág. 38. Fuente citada por Ana María Rivas Quesada Richard Rodríguez Cambronero, en la Tesis para optar por el grado de Licenciatura, titulada El reembolso de gastos. Regulación e implicaciones de su incorrecto tratamiento por parte de autoridades administrativas y judiciales.
Analicemos ahora, lo que ha dicho la jurisprudencia sobre este concepto: “V.- SOBRE EL SALARIO EN ESPECIE: El salario en especie está regulado en el artículo 166 del Código de Trabajo, el cual dispone: "Por salario en especie se entiende únicamente lo que reciba el trabajador o su familia en alimentos, habitación, vestidos y demás artículos destinados a su consumo personal inmediato. En las explotaciones agrícolas o ganaderas se considerará también remuneración en especie el terreno que el patrono ceda al trabajador para que lo siembre y recoja sus productos. Para todos los efectos legales, mientras no se determine en cada caso concreto el valor de la remuneración en especie, se estimará ésta equivalente al cincuenta por ciento del salario que perciba en dinero el trabajador. No obstante, lo dispuesto en los tres párrafos anteriores, no se computarán como salario en especie los suministros de carácter indudablemente gratuito que otorgue el patrono al trabajador, los cuales no podrán ser deducidos del salario en dinero ni tomados en cuenta para la fijación del salario mínimo". Así, para que una determinada prestación o beneficio se pueda considerar como tal, en primer término, debe tener carácter retributivo, una contraprestación por la fuerza laboral, debiendo ser apropiada para el uso personal del trabajador y su familia, de manera que le reporte un beneficio económico estable y reiterado durante la relación laboral y que, de no existir este, el trabajador hubiese tenido que procurárselo por sus propios medios.”15 “El salario en especie, tópico que ha suscitado muchas interrogantes tanto a nivel doctrinario como jurisprudencial, es la forma más antigua de pago - desde el trueque, y consiste en la retribución que se hace, con un bien distinto del dinero, y puede definirse como ‘...aquel que se abona en bienes valiosos que no son dinero;
Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia, Resolución 2008-000127 de las diez horas cuarenta y cinco minutos del quince de febrero del dos mil ocho.
admitiéndose para liberarse el empresario de su obligación el pago efectuado en todo valor no dinerario. De ahí que dentro de esta categoría pueda incluirse cualquier especie pensable que cumpla el fin perseguido por el salario mismo, es decir, retribuir los servicios prestados por el trabajador’ (SÁNCHEZ-CERVERA SENRA, J. M. Los salarios en especie, en: Dieciséis lecciones sobre salarios y sus clases, Madrid, Universidad de Madrid, Sección de Publicaciones e Intercambio, primera edición, 1971, p. 218). […]… ha de tenerse claro que, lo gratuito es aquello que se obtiene por mera liberalidad, sin que medie, entonces, contraprestación alguna. Lo gratuito, no tiene carácter salarial, porque no forma parte de la contraprestación a la que el empleador está obligado, en virtud de los servicios que percibe. En consecuencia, no podrán considerarse como salario en especie, los bienes o servicios que el empleador conceda a sus trabajadores, por una razón distinta o diferente a la remuneratoria de la labor realizada. Jurisprudencialmente, se ha establecido que debe analizarse cada caso concreto, con la finalidad de determinar la existencia o no de tal salario en especie;”…” (Sentencia número 1054, de las 9:45 horas del 21 de diciembre del 2005). “III.- SOBRE EL SALARIO EN ESPECIE: El deber ineludible y principal al cual está sometido el empleador, en virtud del contrato de trabajo, consiste en pagarle el salario al trabajador, como obligada contraprestación a la labor que éste desarrolla, lo que caracteriza dicho contrato como uno bilateral y oneroso. El artículo 164 del Código de Trabajo, establece que el salario puede ser pagado “...por unidad de tiempo (mes, quincena, semana, día u hora); por pieza, por tarea o por destajo; en dinero; en dinero y especie; y por participación en las utilidades, ventas o cobros que haga el patrono”.
La norma prevé la posibilidad de pagar salario en especie, siempre que se pague en forma mixta; sea, parte en dinero y parte en especie. El salario en especie es la forma más antigua de retribución, desde el trueque, y consiste en “...aquel que se abona en
bienes valiosos que no son dinero; admitiéndose para liberarse el empresario de su obligación el pago efectuado en todo valor no dinerario. De ahí, que dentro de esta categoría pueda incluirse cualquier especie pensable que cumpla el fin perseguido por el salario mismo, es decir, retribuir los servicios prestados por el trabajador”. (SÁNCHEZ-CERVERA SENRA, J.M. Los Salarios en especie, en: Dieciséis lecciones sobre salarios y sus clases, Madrid, Universidad de Madrid, Sección de Publicaciones e Intercambio, primera edición, 1971, p. 218). Nuestro ordenamiento jurídico, en el artículo 166 señala que “por salario en especie se entiende únicamente lo que reciba el trabajador o su familia en alimentos, habitación, vestidos y demás artículos destinados a su consumo personal inmediato”16. “Por otra parte, no debemos confundir, el salario en especie, con las prestaciones compensatorias e indemnizatorias; entendiendo como tales, aquellas cuya causa de pago no se encuentra directamente en el trabajo, sino en los gastos que el trabajador o la trabajadora ha debido hacer a consecuencia del servicio que presta. En efecto, no son salario, las indemnizaciones o suplidos por lo gastos realizados (por el trabajador o trabajadora), como resultado de su actividad laboral, aunque del propio precepto se desprenda evidentemente la obligación del empresario de compensarlos pagándolos. Algunos de estos gastos son frecuentes, como las dietas y gastos de viaje, entre otras (ALONSO OLEA Manuel y CASAS BAAMONDE María Emilia.
Derecho del Trabajo, Vigésima Edición, Editorial Civitas, Madrid, 2002, p. 358).”17
De las citas jurisprudenciales supra, se pueden extraer varias de las características que tiene el salario en especie a saber: 16 Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia. Resolución N° 2010-001435 de las once horas
cuarenta y seis minutos, del veintisiete de octubre del año dos mil diez. 17 Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia, Resolución N° 2010-001435 de las once horas cuarenta y seis minutos, del veintisiete de octubre del año dos mil diez
Tiene carácter retributivo, es decir, que se trate de una contraprestación por el trabajo realizado,
Debe ser apropiada para el uso personal del trabajador y su familia, de manera que le reporte un beneficio económico estable y reiterado durante la relación laboral y
Que, de no existir éste, el trabajador haya tenido que procurárselo por sus propios medios.
Puede tratarse de cualquier especie pensable que cumpla el fin perseguido cual es el de la retribución
No debe tener carácter de gratuito, es decir, que se otorga por mera liberalidad.
Que se trate de una remuneración mixta: salario en dinero y salario en especie
No se debe confundir con las prestaciones compensatorias e indemnizatorias en que incurra el trabajador por consecuencia del trabajo realizado
Como puede verse, existen similitudes entre lo que es el reembolso de los gastos y el salario en especie, ya que ambos responden a una contraprestación y no debe tratarse de una mera liberalidad del patrono. Veamos entonces cuales podrían ser sus diferencias.
En el reembolso encontramos más limitaciones, que no se encuentran presentes en el salario en especie, como el hecho de que no puede tratarse de sumas fijas que se le dan al trabajador invariablemente, por cuanto más bien deben estar confrontadas por comprobantes de gastos y que, esos montos no sean excesivos.
En el salario en especie en cambio, más bien puede tratarse de montos fijos, sin que medie por parte del trabajador un comprobante de gastos; en este sentido, bien podrían ser excesivos o por lo menos superiores a los gastos mismos en los que incurren los trabajadores.
En este sentido, como el reembolso no viene a incrementar el patrimonio del trabajador, tampoco viene a concebirse como un derecho adquirido.
En cambio, el salario en especie, lo recibido si puede llegarse a concebir como un derecho adquirido, mientras que, se mantengan las condiciones de trabajo para las cuales se está reconociendo el pago de este. Es decir, en el caso de una persona trabajadora que recibe esos montos para cubrir los costos en que incurre por su trabajo con motivo o por razón de encontrarse teletrabajando, si se le dan de forma fija, sin solicitar comprobantes, serían considerados salario en especie y por tanto un derecho adquirido mientras se mantengan las condiciones de teletrabajo.
Conforme a lo aquí expuesto, si en el contrato o adenda donde se pacta la modalidad de teletrabajo, se establece una forma de medición para el reconocimiento del valor de la energía que consume durante su jornada de trabajo y, además, se le exige un comprobante, estaríamos frente a un reembolso de gastos.
Por el contrario, constituiría salario en especie, si lo pactado es el reconocimiento de un monto sobre el cual no se exige ningún tipo de comprobante a la persona trabajadora de la energía eléctrica consumida durante la jornada. Ese salario en especie sería considerado un derecho adquirido, y tendría que mantenerse mientras la persona trabajadora se encuentre teletrabajando, no pudiendo eliminarse ni disminuirse.
La excepción a lo anterior sería que, en el contrato o la adenda, el patrono deje claro que, o se trata de un reembolso con las características que éste implica, o que se trata de una mera liberalidad.
También debe quedar claro que, si en la adenda no se pacta sobre cómo se va a pagar el costo de la energía (como reembolso o mera liberalidad), y el patrono cubre dicho costo, sin exigir ningún comprobante al trabajador, esté pago se concebiría automáticamente como salario en especie.
Tal y como lo hemos explicado, tal y como lo ha indicado la Procuraduría General de la República en sus criterios, que dicho sea de paso cabe recordar que son vinculantes para la administración pública, los sábados y domingos son considerados días de descanso, por lo que, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 152 del Código de Trabajo, si se laboran, deben ser pagados de forma doble todas sus horas.
En consecuencia, dicha regla también rige para los funcionarios que laboran en teletrabajo los días de descanso, ya que no hay norma que indique lo contrario.
En lo que respecta al sector privado, además de depender de la voluntad del empleado el poder hacer teletrabajo los fines de semana, hay que tener claro que, si el sábado es día acumulado, ya que se laboran más horas de lunes a viernes, el trabajo en día sábado sería extraordinario y en día domingo por ser día de descanso se pagaría doble.
La modalidad de teletrabajo en nuestro país, como ya se ha dicho, ostenta un ámbito de aplicación para el sector público y privado, y su acceso es de carácter voluntario para las partes de la relación laboral, a partir de los principios de oportunidad y conveniencia.
Una de las posibilidades que permite el teletrabajo es que las partes definen sus objetivos y la forma en que se deben evaluar los resultados del trabajo.
Entonces, a partir de la definición de teletrabajo que existe en el artículo 3 de la Ley para Regular el Trabajo, y de las definiciones establecidas en el artículo 2 del Reglamento de la Ley para Regular el Teletrabajo, si en un centro de trabajo (público o privado) se dan los factores necesarios para su desarrollo, las partes pueden convenir su aplicación; básicamente se deben cumplir los siguientes aspectos:
Artículo 2 inciso d) del Reglamento de la Ley para Regular el Teletrabajo.
Artículo 2 inciso c) del Reglamento de la Ley para Regular el Teletrabajo.
Por consiguiente, si se dan los elementos idóneos para que un puesto de trabajo se pueda someter a la modalidad de teletrabajo, los cuales están estipulados en la Ley para Regular el Teletrabajo y su Reglamento, es posible que por acuerdo de partes inicien su aplicación; de igual manera es posible que al momento de la contratación se incluya dicha modalidad de trabajo, y como hemos expuesto esta modalidad es posible aplicarla tanto en el sector público como en el privado.
En el caso de un funcionario público regulado bajo el régimen de servicio civil se encuentre en período de prueba, si su puesto de trabajo reúne las condiciones para teletrabajar, las partes podrán de manera voluntaria convenir su aplicación, éstas deberán establecer las condiciones de su ejecución a la luz de la normativa antes indicada, de manera tal que, el patrono pueda controlar y valorar los resultados de la labor realizada por el funcionario durante dicho período.
Artículo 2 inciso a) del Reglamento de la Ley para Regular el Teletrabajo.
Esta forma de teletrabajo, resulta ser una forma de teletrabajo móvil, por cuanto tiene como característica principal, el no llevarse a cabo en el domicilio del teletrabajador, o bien en un telecentro ya determinado por la persona empleadora, sino, de una persona teletrabajadora que, con la facilidad de movilizarse, puede perfectamente llevar a cabo su trabajo desde cualquier lugar, incluido en otros países.
Esta modalidad ya está siendo aplicada en algunas instituciones y empresas del país, entre las que se puede citar la Universidad Estatal a Distancia, la cual cuenta incluso con un Reglamento para regular el teletrabajo, en el que dedica un título para regular el teletrabajo en el extranjero, con la siguiente definición: “ARTÍCULO 36: Definición. Teletrabajar desde el extranjero es la opción que le permite al funcionario desarrollar sus actividades laborales fuera del territorio nacional y que para efectos institucionales se denomina con la abreviatura T6, para lo cual deberá cumplir con lo solicitado en este Reglamento.” A nivel internacional, esta modalidad es similar al trabajo de los denominados “nómadas digitales”. “Se caracterizan por trabajar por objetivos, sin atender horarios estrictos que puedan coartar su talento y creatividad. Tienen autonomía para organizarse por lo que se requiere un alto nivel de disciplina y mucho sentido de la responsabilidad. Las empresas para las que trabajan deben estar sensibilizadas con este rol independiente del trabajador que maniobra con flexibilidad.”21
21 Obtenido de https://www.nebrija.com/medios/actualidadnebrija/2020/05/25/elsistema-de-trabajode-los-nomadas-digitales-profesionales-que-trabajan-mientras-viajan/
En nuestro país, fue creada la “Ley para atraer trabajadores y prestadores remotos de servicios de carácter internacional”, Nº 10008, que fue publicada en el Diario Oficial La Gaceta Nº 168 del 01 de setiembre de 2021, entrando en vigencia a partir de dicha publicación.
En esta norma se define a personas trabajadoras conocidas como prestadores remotos de servicios, que prestan sus servicios remunerados de forma remota de manera subordinada o no, utilizando medios informáticos de telecomunicaciones o análogos y que, por trabajar de manera remota, pueden llevar una “vida nómada” eligiendo donde vivir y a donde viajar, conocidos como “nómadas digitales”.
Mencionamos esta norma, porque si bien, lo que se pretende regular en nuestro país, es la apertura económica a este tipo de trabajadores, nos lleva a pensar que, resulta muy común para las empresas implementar esta modalidad de teletrabajo, por cuanto nada más se requiere de una buena conexión a internet, para cumplir con los objetivos deseados de sus trabajadores.
Sin embargo, se trata de una aplicación que requiere de una regulación interna específica, por lo gastos y riesgos que pueda traer esta forma de aplicar el teletrabajo, lo que no significa, como se ha podido ver que no sea imposible su aplicación.
En relación con la seguridad social, es importante mencionar lo que se establece dentro del Reglamento del Seguro de Salud de la Caja Costarricense de Seguro Social en los siguientes artículos: “Artículo 7º. De la obligatoriedad. La afiliación al Seguro de Salud es obligatoria para todos los trabajadores asalariados, los trabajadores independientes y para los pensionados de los regímenes nacionales de pensión, en el territorio nacional, sin perjuicio de lo que dispone el artículo Nº 4 de la Ley Constitutiva de la Caja.
Artículo 8º. Territorialidad de Seguro de Salud.
Las prestaciones para los asegurados directos y familiares proceden dentro del territorio nacional, independientemente que los asegurados directos laboren en forma temporal, periódica o permanente en el exterior y que los patronos tengan el domicilio fuera de Costa Rica.”
Se interpreta de tales normas que si la persona trabajadora, ejecuta sus labores a través de la modalidad de teletrabajo en el extranjero, no podrá ser beneficiario de esas prestaciones por no estar físicamente presente en nuestro país, pero sus familiares que residan en Costa Rica, si podrán recibir las prestaciones del seguro de salud. En este punto aclaramos que serán los familiares, que autorice la CCSS según sus procedimientos y regulaciones sobre la materia.
Si el teletrabajador se traslada a Costa Rica, si podrá recibir los beneficios y las prestaciones del seguro de salud, es decir, únicamente cuando se encuentre en nuestro país.
En caso que un trabajador presente una enfermedad, cuando trabaja en el extranjero, el seguro social no le cubre para la atención médica, salvo que el trabajador se desplace a Costa Rica a recibir la atención médica en los centros médicos, de salud u hospitales que la CCSS designe para tal efecto.
Con respecto al seguro de riesgos del trabajo, revisemos cuál sería la cobertura del seguro de riesgos de trabajo para este tipo de trabajadores.
Previo indicamos el concepto de Riesgos de Trabajo: “Riesgo de trabajo: Es todo accidente o enfermedad que sufre un trabajador, con ocasión o por consecuencia del trabajo que desempeña en forma subordinada y remunerada, así como la reagravación que resulte como consecuencia directa, inmediata e indudable de ese accidente o enfermedad".
Es así como nuestra legislación laboral establece sobre la materia de cobertura de riesgos de trabajo, que se permite la extensión de la cobertura de riesgos de trabajo fuera del territorio nacional, para un trabajador, bajo ciertos presupuestos preestablecidos por la misma normativa.
“ARTICULO 213.- El seguro ampara los riesgos del trabajo, que ocurran dentro del territorio nacional, que comprende, además del natural o geográfico, el mar territorial, el espacio aéreo que los cubre y la plataforma continental. No obstante, el Instituto Nacional de Seguros extenderá la cobertura fuera del país, cuando se tratare de empresas o actividades que, por su índole, deban realizarse, ocasional o permanentemente, fuera del ámbito geográfico de la República”.
(Así reformado por el artículo 1º de la Ley Sobre Riesgos del Trabajo, Nº 6727 de 9 de marzo de 1982)
Lo anterior se complementa con las Normas Técnicas de Seguros de Riesgos de Trabajo del Instituto Nacional de Seguros (INS), institución que por ley tiene a cargo la administración de dicho seguro, dispone en el punto 10.12 lo siguiente: “La extraterritorialidad es la cobertura a los trabajadores de la empresa asegurada, que realizan funciones propias de su cargo en otros países de conformidad con el artículo 213 del Código de Trabajo. Esta cobertura se otorga sin costo adicional y cuando el patrono lo solicite por escrito y comunique previo al viaje, el nombre de los trabajadores, el periodo de viaje y el país de destino.
En caso de accidente las prestaciones económicas que se cubrirán estarán en función de lo establecido en el Titulo IV del Código de Trabajo y lo definido en esta norma".
Como se desprende de la normativa supra citada, la cobertura fuera de Costa Rica, del seguro de riesgos de trabajo, sí resulta posible para las empresas o actividades que, por su índole, deban realizarse, ocasional o permanentemente, fuera del ámbito geográfico de la República, pero necesariamente previo al viaje, el patrono deberá solicitarlo por escrito
y comunicarlo a la oficina del Instituto Nacional de Seguros que tenga a cargo dicho seguro solidario, en dicha solicitud deberá indicar el nombre del (os) trabajadores, el periodo de viaje y el país de destino.
Es importante acotar que la norma no regula el teletrabajo por asuntos de salud, por lo que queda a total discreción y voluntad del patrono el poder enviar a teletrabajar al empleado cuando presente algún padecimiento y/o enfermedad crónica, y que según el empleado amerite el estar en teletrabajo, aun cuando se haya presentado la debida epicrisis al patrono, volviendo a recalcar que el teletrabajo es voluntario tanto para la persona teletrabajadora como para la persona empleadora y se regirá en sus detalles por el acuerdo entre las partes, por lo que es voluntario el hecho de que el patrono valore el enviar a teletrabajar a su empleado por cuestiones de salud, no encontrándose obligado el mismo a enviarlo a teletrabajar por enfermedad, lo anterior, siempre y cuando no exista una resolución judicial que ordene lo contrario.
Incluso, aun cuando exista una referencia médica, el médico tratante NO está en la facultad de indicarle al patrono como debe manejar su empresa y qué tipo de contrato debe establecer con sus trabajadores. Cabe destacar que el médico lo que tiene es la facultad de otorgar una referencia médica a su juicio, no significando lo anterior que dicho documento le indica al patrono, que debe otorgar teletrabajo a los trabajadores.
No se omite reiterar que la Directriz MTSS-DMT-DUG-2-2023, según lo dispone el artículo 15 “deroga cualquier otra emitida con anterioridad en lo que se le oponga ”. Asimismo, de conformidad con el artículo 2 de la misma, los criterios jurídicos emanados por la Dirección
de Asuntos Jurídicos resultan ser de “acatamiento obligatorio a partir del momento en que son notificados a los titulares de cada dependencia”.
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Fernando Vega Montero
Cordialmente, Digitally signed by ANA LUCIA CORDERO RAMIREZ (FIRMA) Date: 2024.03.13 08:20:33 06:00 Reason:
Ana Lucía Cordero Ramírez
Asesor
Jefe
Departamento de Asesoría Externa y Reglamentación.
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